林家安博士从台商角度解读《外商投资法》

2019年3月15日第13届全国人大第2次会议通过《外商投资法》,即将于2020年1月1日正式实施,以进一步扩大对外开放并强化我国对外资企业合法权益之保护。

《外商投资法》共有六章、四十二条,其主要内容有六大要点:

一、国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,对负面清单之外的外商投资给予国民待遇,我国缔结或者参加的国际条约、协议对外国投资者待遇另有规定的从其规定。

二、废止《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》(合   称外资企业三法),外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》、《合伙企业法》规定,依“外资企业三法”设立的外商投资企业在新法施行后5年内可以继续保留原有的企业组织形式。

三、外商投资企业依法同等适用国家支持企业发展的各项政策,鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资,并可依照法律、行政法规或者国务院的规定给予优惠。

四、国家对外国投资者的投资不实行征收或者征用。在特殊情况下,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行,并及时给予公平、合理的补偿。

五、国家依法保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作,技术合作条件由投资各方协商确定,不得利用行政手段强制转让技术。

六、外国投资者并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中的,应当依照《反垄断法》的规定接受经营者集中审查。

由此可知,《外商投资法》的重点在于,提出准入前国民待遇加负面清单管理制度等规定,体现平等对待的开放精神;为维护公平竞争的市场环境,外商投资并购需经垄断审查程序;明确规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》及《合伙企业法》的规定,以及外国投资者、外商投资企业违反本法,未按要求报送投资讯息的处罚规定等。

从台商的角度来看,依据《外商投资法》第二条第二款,“本法所称外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动”,该法并未如同“外资企业三法”,将台湾、香港和澳门的投资,明文规定“参照外资办理”。所以台商首先关心的问题是:台商企业投资,是否属于《外商投资法》所称之外商投资?是否可获得《外商投资法》的保护及规范?如同前述,在《外商投资法》内,并无直接的明文规定,因此产生疑义。而在“两会”期间,全国人大大会新闻发言人张业遂说明,台港澳属于单独关税区,“来自台港澳的投资,既不同于外资,也不完全等同于内资,有一定的特殊性”,“制定《外商投资法》,不会改变对台港澳的法律适用安排”。国务院总理李克强在人大闭幕会后的中外记者会上,明确表示台港澳投资可以参照或者比照适用《外商投资法》。因此,台商企业的投资,是可以受到《外商投资法》的保护及规范的。

依据《外商投资法》第四条第一款,“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”,第二十八条第三款,“外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理”。《外商投资法》引进了“负面清单”管理制度,凡外资的国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施或业绩要求等限制措施,均以清单方式明白列举。“负面清单”列明了外资企业不能投资或者限制投资的领域和产业,清单以外则遵循外资一致的原则,也就是“准入前国民待遇”加上“负面清单管理制度”。此对台商企业来说是一大福音,已正式解除“外资企业三法”对台商企业投资的限制,大力提升台商在祖国大陆的竞争力。

但就另一方面而言,负面表列的“不确定性”可能是台商企业所担忧的,虽然《外商投资法》由正面表列改为负面表列,减少禁止类跟限制类的部分,并采用负面管理的方式。但如果因变更投资环境或投资金额超过标准,必须要重新申请,此时是否能符合相关规定,可能会产生争议。例如“十四五”规划架构下的战略发展产业,如科技创新业等产业,之后可能成为负面表列,就会对于台商有一定的冲击。再者,《外商投资法》纳入国家安全审查机制,在许可制改为备案制以后,已经放宽公司设立的要件。但在营运同时,需符合国家安全机制的审查,有人认为在国家安全审查机制的部分,也可能会对台商投资造成若干影响。另外,必须具有一定资质的产业,如不动产业、艺术娱乐、运输产业,或者重大污染产业的排污许可证等,是否必须依据内外资同一的标准调整相应的组织结构,否则可能会被吊销营业执照或许可证,亦值得关注。

依据《外商投资法》第四十二条:本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。依“外资三法”设立的外商投资企业在新法实施后的5年内可以继续保留原有企业组织形式。这意味着针对此变化,台商企业应当调整原来依据“外资三法”而成立的企业组织,进行企业型态的重新再造,并应与合资伙伴重新谈判合资或者合作条件。透过《外商投资法》的制定,体现出我国更加开放外商投资的决心,此对于积极认真的台商企业来说,这是个重要的蜕变时间点。台商应当回顾检视过往企业的商业模式,并努力塑造出更大的商业想象空间,相信创新、合法的新类型外资企业即将出现。

最后,台商企业与外国企业关于投资法规适用方面尚有不同,对于台商另有1994年制定、2016年修正的《台湾同胞投资保护法》,该法只有16个条文,多为纲要性的规定,将来如何与《外商投资法》交错适用也值得注意。而随着《外商投资法》的出台,一般认为《台湾同胞投资保护法》及其实施细则,可能大幅修正,并将其他惠台措施与适用《外商投资法》等一并纳入。然而,台湾地区是中国的一部分,就台商的立场来看,并不希望总是参照或者比照适用《外商投资法》,而是期待完全与外资脱钩,另外制定一个专法。将台商企业的投资,在符合一定条件的情况下定性为“准内资”或视为内资,因此建议在日后适当时机可以制定“台商投资法”,该法对于台资企业的投资范围可以比《外商投资法》更加多元、更加宽广。“台商投资法”一旦真的出台,并对台商企业的投资规定更为放宽,台商理所当然会将更多的资金及心力注入祖国大陆,同时也持续强化台湾居民对祖国大陆的归属感。