【前言】
由于我国正处于经济转型时期，期间将会或是已经有一大批企业正面临债务危机，在这样的市场环境下，企业主、债权人及企业本身如何平稳度过这样一场市场阵痛期就成为了现在所有市场主体都应当要考虑的一个现实问题。
除了通过市场经济自我调节方式进行企业自救以外，法律同样具有相应的规定来帮助债权人和企业，那便是《中华人民共和国企业破产法》及相关司法破产制度，但由于我国从改革开放至今，都未有过这样的市场经济动荡的情况，因此我国的破产制度除了借鉴了一部分西方法律以外，并未针对我国目前市场现状做出更加符合我国国情的优化及改进，一方面是我国在破产领域经验的缺失，另一方面也是破产制度本身还未受到市场大范围的重视。因此，笔者希望从管理人制度市场化这个问题出发，谈谈由市场主体选任管理人制度的建立对破产制度的优化及对市场经济将产生什么样的影响。
一、现有破产管理人概念及其产生方式。
（一）破产管理人。
在破产案件中，破产企业及财产的管理和清算工作沉重繁杂，大量的法律事务与专业性、技术性较强的非法律事务相掺杂，远非法院的人力、物力所能胜任，而且法院作为独立的司法机关，具有公法上的性质，对破产财产的管理、变价、分配等工作却为私法上的事务，因而不宜由法院来处理。
为了解决上述问题，于是破产法规定，由社会中介机构在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业及财产，并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配。在我国现行立法中又被称为“破产管理人”。
（二）破产管理人的产生方式。
1、随机摇号。
《上海市高级人民法院企业破产管理人管理办法》第十五条，破产案件指定管理人采取摇号方式产生，由高院立案庭统一负责电脑配对。
即在基层法院受理破产案件时，由上海市高级人民法院通过电脑摇号的方式随机指定破产管理人，目前随机要好时上海地区破产管理人的主要产生方式。
- 法院直接指定。
《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人规定》（以下简称“指定规定”）第十八条，企业破产案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算组为管理人：（一）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定；（二）审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；（三）有关法律规定企业破产时成立清算组；（四）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。
第十九条，清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。
3、采取竞争方式指定管理人。
指定规定第二十一条，对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。评审委员会应当结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素，从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员二分之一以上通过。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当确定一至两名备选社会中介机构，作为需要更换管理人时的接替人选。
4、特别指定。
指定规定第二十二条，对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以按照本规定第十八条第一项的规定指定管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。
二、现阶段市场环境中的破产案件。
1、现有市场经济环境下的破产模式与破产管理人。
破产案件在司法实践上，十年间司法实践从最初的摸索阶段，逐渐转向现在的探索阶段。在此过程中，破产管理人从最初的简单通过司法程序终结企业的生命或是通过单一的方式进行破产重整，逐步转向通过不同方式尽可能保存还具有市场潜力的企业，即从单一化的操作模式转向多元化的操作模式。
现阶段市场经济环境下，破产企业数量每年都在不断增长，其中不乏优秀的企业和有优良资产的企业在破产程序中痛失起死回身的机会，当然也不乏在社会各方努力下，债权人和企业都得到救赎的案件，而前者是单一化操作模式的牺牲品，后者则是多元化的操作模式的受益者。
而在多元化模式下起到重要作用的便是破产管理人本身具有强大的市场资源和能力，但由于现阶段破产制度本身还处于一种单一的操作模式体系下面，因此多元化的操作模式还未受到法律制度上的确认，但管理人在多元化的操作模式其中确实发挥举足轻重的作用，管理人更是将破产制度带向市场的先行者。
2、日益复杂化的破产案件对法院和破产管理人都是一种挑战。
由于现阶段市场经济的运行环境相较十年前有了很大的变化，不仅市场经济结构复杂化，同时参与市场经济的主体也变得越来越复杂，笔者认为破产的法律原因千篇一律（必然因资不抵债），而破产的客观原因却千差万别（市场环境、经营方式、管理方式等等），原先的破产法所作出的规定或是地方法院对破产法的诠释已经很难解决目前市场经济运行过程中出现的破产案件。
由于法院毕竟是一个专业处理法律问题的地方，对于处理市场和经济问题并不是专家，所以才需要专业的破产管理人来协助处理破产案件，而日益复杂化经济环境必然产生日益复杂的破产案件，因此如何去充分发挥管理人作用来解决这个问题，对法院来说就变得非常重要，同时对于法院和破产管理人来说也是一项重大挑战。
- 现阶段法律上的管理人在破产案件中的作用相对有限。
如果要问管理人在破产中有什么作用，那个管理人的定义已经说明了一切，但是现实的司法实践中，但管理人是否真如定义中说的那样，貌似仅仅是破产公司资产的管理者、处置者及分配者，那破产管理人的工作似乎和废品回收者的角色更为相似。尽管现实司法实践当中，管理人要承担的工作还有资产增益、社会维稳、企业保护及救援等具有积极且现实意义的作用，因此管理人在破产案件中应当是起到重要作用的一个角色。但这些重要性作用在法律上却没有相应的制度予以确认和保护，其中管理人选任的非市场化便是一大弊端，这使得许多管理人即使有能力、有动力去完成更多的共组，但由于破产法律制度本身不够贴近市场现实，导致管理人被迫缩减其自身能效，仅作为一种破产制度的附属品而存在。
- 现存破产管理人选任方式的部分缺失和上海司法实践创新。
- 管理人指定方式上的部分缺失。
破产法的立法宗旨在于保留良性资产，去除恶性资产，同时保护债权人尽可能最大限度地回收财产。破产案件的市场主体是债权人和债务人，即破产企业和破产企业的债权人，而破产管理人又是对破产企业财产，债权债务关系进行清理的机构，职能上类似于企业的“董事会”，只是这个“董事会”是法院指定的临时机构。目前我国现行破产法在管理人的指定问题上没有对破产案件的市场主体选择管理人做出法律规定，这样看来很不市场化，既然管理人的职责是保留良性资产，去除恶性资产，同时保护债权人尽可能最大限度地回收财产，那么让破产企业本身或债权人有选择管理人的权利是合乎市场化的一个法治理念。
目前来看，对于市场主体去选择破产管理人的法律还是有所缺失，但值得庆幸的是，上海高院和上海各级法院正在积极探索这方面在司法实践上可能性。
- 随机产生的管理人与破产企业无法适配。
这可能是管理人制度现存问题中最核心的部分，无论我们说管理人如何重要，如何去发挥管理人的作用，但如果选任出来的管理人无法适应破产企业的需求，那么这种重要性和作用都会大打折扣，因此管理人与破产企业是否适配才是管理人制度问题中最重要的环节，只有解决这个环节，才能去说管理人有多么重要，管理人有多么有用。
那如何去判断管理人是否和破产企业相匹配呢，笔者认为应当由市场决定，或者也可以说由市场主体进行选择，最了解企业是企业自己，最了解债权人的也是债权人自己，那么由企业与债权人选择的破产管理人当然是最了解双方需求的那个人，这便是市场选择的一般逻辑。但现阶段大部分破产案件必须要通过随机摇号、司法机关或第三方直接指定，前者把管理人的选任变成了随机事件，而后者则是在管理人选任上排除了最了解市场的市场主体，这样又如何能选出最适合破产企业的管理人呢，因此现阶段的破产管理人选任制度必然会产生破产企业与管理人不匹配的问题。
3、从超日破产管理人的选任方式看市场主体选任破产管理人模式。
以上海超日破产案件来说，该案的破产管理人指定方式便是采用指定规定中竞争方式来操作的，上海市第一中级人民法院邀请上海全市有破产管理人资质的中介机构前来应征超日的破产管理人，最后根据各家的方案和资历，再结合债权人与债务人的意见去选择一家机构成为破产管理人。该案的中标人为一家律师事务所，其前期已经介入企业破产的前期工作中去，并根据企业特性和问题制订了针对性的相关破产方案，同时也获得了债权人与债务人的信任。
由于律师事务所在该企业破产前的介入，也使得超日在破产重整前期便完成了相关的清算工作，进入破产程序后，法院和破产管理人可以集中精力将重整的工作以最快最高效的方式去完成。当然这也是为何该律所能够中标成为破产管理人的一个重要原因，正是因为该律所积极地对破产行业这个市场进行探索，才有机会能够在前期介入超日案，也正是因为债权人和债务人都选择了该律所，该律所才能在破产管理人的竞争中脱颖而出，这既是该律所在努力为破产制度服务的体现，同时也是由于该律所的努力使得债权人、债务人这些市场主体选择了该律所成为破产管理人。正是由于上海这样良好的法治环境，使得市场主体在其陷入破产境地时有权去选择适合他们的破产管理人。
4、上海各层级法院的探索和临时管理人制度的提出。
上海各级法院充分相应最高院及中央的号召，在积极探索破产制度上也在不断进取和尝试，比如执行转破产案件的数量近期显著增加，执行案件直接转入破产程序的过程变得更加简单高效，另外还有高院也曾向最高院提出希望设立临时管理人制度，让破产案件在立案阶段，可以通过由债权人或债务人的推荐一家中介机构作为临时管理人以保护破产企业的财产不受侵犯或避免企业财产被非法处置，这都是上海各级法院在破产制度创新和探索上做出的努力。
四、管理人市场化选任方式将为法治与市场带来的影响。
鉴于上述破产管理人指定方式存在部分法律上的缺失，笔者建议在司法实践上，上海各基层法院或上海中级人民法院受理破产案件时，可以由债权人、债务人这些破产案件的市场主体选择前期已经介入破产案件的中介机构（中介机构要满足地方高院对破产管理人资质的要求），基层法院根据市场主体的选择直接确认破产管理人。通过这种方式，可以弥补现阶段法院指定破产管理人的问题，主要体现在以下几个方面：
1、破产案件的主体是债权人、债务人这些私法权利的主体，由这些主体选择管理人符合私法的精神。
破产是市场经济的一个规律，也是私法权利的一种体现，而破产案件的主体主要是债权人与债务人，可能还有重整投资人等其他主体，但和破产有关的主体基本上都是市场主体，这是毋庸置疑的。因此，在指定破产管理人的问题上，如果这些市场主体去选择其心仪的破产管理人，实际上符合私法对于私权利保护的法律内涵。
我国《企业破产法》第22条第2款规定：债权人会议认为破产管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换，但允许管理人就有关情况做出说明，法院对债权人会议的申请和破产管理人的说明进行审查后，根据双方提出的事实和理由做出解任破产管理人或驳回申请的决定。从该法条也可以看出，债权人委员会是有更换破产管理人的权利的，这也说明我国破产法也是赋予了债权人对破产管理人的一个选择权的，因此由与破产案件相关的市场主体去选择破产管理人也符合我国在管理人选任问题上重保护私法权利的精神。
- 有利于法院在破产前期更好的了解破产企业。
前文所述超日破产案件，其实从本案破产管理人的选任方式上来看，某律所前期便已经介入超日破产案件，并且实质上已经开始破产管理人的相关工作，因此法院在受理该企业的破产案件时已经对该企业的状况有了深入的了解，这样个更便于法院对后续情况的判断，同时也能更好地去判断，通过哪种方式选任破产管理人才是对破产案件最好地选择。
3、由市场主体选择破产管理人，对各方当事人来说更加公平。
由于过去债权人、债务人或重整投资方是无权去选择破产管理人的，因此很少有一家中介机构或律所愿意在破产前就提前介入去帮助这些人。
由于破产案件的特殊性，即使有中介结构提前介入并做好合理优化的方案，但因破产程序期间不可控因素太多，一旦中间哪个环节出现就可能出现无法达到预期效果的可能。但是如果中介机构能够在企业进入破产程序后成为管理人，那么提前介入破产案件就会变得更有吸引力，毕竟破产管理人作为破产程序的操作核心，如破产前期已经完成了相关工作，包括债权人、债务人之间的沟通，找到了重整投资方，并且重整方案还得到了债权人和债务人的同意，那么最后在各方当事人均认为应当由该中介机构作为破产管理人，则法院直接指定该中介机构作为破产管理人对破产案件的各方当事人来说也更加公平，对前期已经付出心血的中介机构也更公平。
4、上海高院在破产管理人选任上的探索也在向市场化方向靠拢。
上海高院发现许多中介机构不惜自己承担相应成本，在破产前介入破产企业，将许多问题和情况调查清楚，为了便于企业平稳进入破产程序，这种做法不仅是对破产企业的保护，也保障了市场和社会环境的稳定。由于中介机构在破产前期的介入，债权人和债务人能够有机会去了解破产和破产管理人的相关概念和知识，更是有了对破产管理人选择的机会。上海高院为了鼓励这样一种利他的行为，同时出于对债权人和债务人希望能有机会选择破产管理人的考虑，临时管理管理人制度给这些中介机构一定程度上的法律主体资格，虽然这个想法还未落实，但是上海高院的这个想法实际上是对中介机构提前介入破产案件这样一种市场行为的肯定，同时也是对于由市场主体去选择破产管理人这样一个概念的探索。
另一方面，破产法及指定规定仅仅对管理人的资格和由法院指定管理人做了强制性规定，但是对管理人选任方式其实并未做强制规定，只是列举了前文所述四种可以的操作的方式，因此上海高院提出临时管理人的想法是值得肯定和赞扬。
5、有利于能充分发挥破产管理人的作用。
如市场主体有选择破产管理人的权利，那么在破产案件初期，希望做破产管理人的中介机构会积极主动介入案件，并充分发挥其主观能动性为破产案件的解决出谋划策，这样企业在破产前期便可获得社会各方面的帮助与支持，债权人也能在破产前期得到更多的法律帮助，对于法院来说，有更多人愿意参与到破产案件中来，也能为法院解决破产案件提供更多的思路和方案，更多的方案与思路也有利于法院及市场主体选出更加适合破产案件的管理人。
通过由市场主体选择破产管理人的方式，让破产管理人机构更积极地参与到现阶段这样复杂的市场经济环境中去，充分发挥破产管理人的作用，通过破产清算、破产重整、和解等方式，将不良企业安全淘汰出市场，同时保留优良企业，为国家未来的经济建设兴利除弊。
- 管理人选任方式市场化将是破产法制度市场化的开始
笔者在前文也陈述了现有破产法制度的一大问题便是其本身与现阶段市场经济体系未做到良好的适配，而管理人制度是这样一个问题具体呈现，笔者在本文中列举了管理人在破产案件中有多么重要的各项理由，但其中最为重要的依旧还是管理人的市场化能够给企业和市场带来的那些实打实的变化，诸如超日这样的案件，正是因为管理人市场化的选择，才带来这样的成功。
由于破产法制度本身是一种司法强制力对市场经济的干预，因此该制度本身是否能满足市场经济的需要便成为该制度是否优秀的一个指标，如干预不得法，势必对市场经济产生很多负面影响，但假如破产制度与市场经济体系能更好的相互适应，则能为我国现在的市场经济环境带来广泛而深远的影响，管理人制度作为破产制度中重要的一环，其优先市场化是破产法制度主动与市场相互适应的一种体现，也是破产制度在未来走向完善的开始。
综上，鉴于以上种种，笔者提出将由市场主体选择破产管理人的建议，旨在促进破产制度及管理人制度的完善，并做到充分发挥破产管理人作用，做到物尽其用，人尽其事，为上海改善营商环境添砖加瓦，保驾护航。
五、市场主体选择破产管理人方式操作模式。
根据上述建议，笔者初步提出一种市场主体选择破产管理人的操作方式，以供参考。
1、债权人或债务人可以聘请上海高院破产管理人名单上的中介机构对破产企业进行破产前清算。
2、进入破产程序后，债权人或债务人可以直接向破产法院申请，由前期对破产企业进行破产前清算的中介机构作为破产管理人。
3、破产法院在收到债权人或债务人向破产法院提出的指定破产管理人申请后，可以要求该中介机构向法院进行破产前清算工作的报告，同时破产法院指定管理人一事向上海高院报备。
4、破产法院认为可以直接指定该中介机构为破产管理人的，在向上海高院报告后，指定该机构为破产管理人。
5、如破产法院认为该中介机构不能作为破产管理人，则债权人或债务人可以向破产法院提出申辩。